2021年12月10日下午4-6点，鸟巢建筑团队进行《关于实际施工人相关问题的会议纪要》第三期的专题学习，亦是对实际施工人制度最后一期的专题学习。

　　本期学习由鸟巢建筑团队副主任夏江初主讲，主要学习内容为：七、发包人、承包人的身份是否可以相互转换？八、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任？九、《保障农民工工资支付条例》是否对合同相对性原则再次进行了突破，对建设工程施工合同纠纷案件审理有什么影响？十、如何认定建设工程施工合同中的表见代理？

　　七、发包人、承包人的身份是否可以相互转换？《纪要》认为：发包人与承包人的概念是特定的，身份不可以相互转换。具体理由为：实践中层层转包、违法分包的情形较为常见，一些判决将施工合同的承包人因转包或违法分包而随意扩大解释为发包人，从而适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，判令承包人在欠付工程款范围内承担责任，不仅不符合发包人的法律规定造成逻辑混乱，而且导致合同相对性原则形同虚设。

　　八、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任？此问题的答案不尽一致，司法实务中判决亦是五花八门，有连带责任、共同责任、补充责任、直接支付责任等等。《纪要》认为：《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《民法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，在法律没有规定和当事人约定的情况下，不应将发包人的责任认定为连带责任或者共同责任。对于发包人责任的表述应按照上述两个司法解释条款的表述为宜。审判实践中对于构成表见代理的转包人、违法分包人责任的认定也应比照处理。

　　九、《保障农民工工资支付条例》是否对合同相对性原则再次进行了突破，对建设工程施工合同纠纷案件审理有什么影响？《纪要》中明确，农民工与实际施工人的概念不同，农民工亦不是实际施工人。建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷。因此，该《条例》的施行对于建设工程施工合同纠纷案件的审理没有实质性影响，也不是对合同相对性原则的再次突破，认为依据该《条例》不仅发包人要在欠付工程款范围内承担责任，（总）承包人、施工单位均要承担清偿责任的观点不正确。

　　十、如何认定建设工程施工合同中的表见代理？针对建筑领域常见问题，《纪要》认为，首先，根据《民法典》第一百七十二条的规定，审理建设工程施工合同纠纷案件，应着重审查主张构成表见代理的合同相对人的举证责任是否完成，即不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；其次，在（总）承包人没有授权借用资质人、转承包人和违法分承包人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理；合同相对方主张构成表见代理的，应当承担举证责任；再者，要注意区分“项目经理”的行为与职务代理。另外，为了加强对表见代理制度的学习，我们还研究了上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》，该文件从“一、关于表见代理的价值取向；二、关于表见代理的审查标准；三、关于表见代理的适用前提；四、关于表见代理类案标准统一与个案查明的关系；五、关于表见代理的构成要件；六、关于权利外观的主要考量因素；七、关于主观要素的主要考量因素”七个角度对表见代理制度进行了详细的分析解读。

　　鸟巢建筑团队成员通过三期的专题学习，使得我们对《河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》有了更为深刻的认识，对实际施工人的理解更为全面。随着本专题的结束，我们将开始新的专题学习。

　　12月17日下午4-6点，我们将针对建工领域出现的热点、难点问题进行专题研讨，每期针对一个争议问题进行研讨，力争学明白、吃透。大致专题如下：建工案件管辖问题；背靠背问题；按报审价结算问题；黑白合同问题；以物抵债问题；质保金及缺陷责任期问题；逾期索赔失权问题；管理费问题；施工单位的追偿权问题；工程借款的认定及处理问题；发包人的款项支付认定等问题，学习过程中我们会不断完善、深化。

　　欢迎律师同仁及各界朋友踊跃参与。