2022年2月25日下午1点-3点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第四十六期《招标投标法》及《招标投标法实施条例》重点条文解读（一）如期进行，本期学习由鸟巢建筑团队副主任夏江初律师主持。

　　《招标投标法》第2条明确规定了在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用《招标投标法》。这一条解决了非强制性招标项目选择招标时的法律适用问题，即无论项目是必须招标项目或非必须招标项目，只要招标人选择了招投标，就应当适用《招标投标法》的全部内容，当然具体到不同的条文有不同的适用范围，有些条文既适用必须招标项目，又适用于非必须招标项目，而有些条文则仅适用必须招标项目，在运用时应有所区分。

　　《招标投标法》第3条规定了建设工程项目的概念及必须招标的规模及标准，但何为“建设工程项目”及必须招标的规模及标准？却没有明确。为此，《招标投标法实施条例》第2条规定了建设工程项目的概念，《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》及《国家发展和改革委员会办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知》进一步明确了必须招标的规模及标准，在适用第3条时，应结合上述规定予参照。

　　《招标投标法》第9条规定“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明”，之所以如此规定，是为了确保项目的合法性，同时资金是项目最终完成该项目的物质保障。

　　《招标投标法》第10条规定了招标分为公开招标和邀请招标,实务中需要对公开招标和邀请招标的适用范围进行准确把握，符合必须招标的，原则上应当公开招标，除非符合《招标投标法》第11条及《招标投标法实施条例》第8条之规定，否则不得将进行公开招标的适用邀请招标。同样，招标形式的不合法可能对招投标程序及中标合同的效力产生一定的影响。

　　哪些项目可以不招标？《招标投标法》第66条规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。同时《招标投标法实施条例》第9条还规定了可以不招标的5种情形：1.需要采用不可替代的专利或者专有技术；2.采购人依法能够自行建设、生产或者提供；3.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；4.需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；5.国家规定的其他特殊情形。但如何理解《招标投标法实施条例》第9条中的第2.3.4种情形？

　　我们认为“2.采购人依法能够自行建设、生产或者提供”应符合：一是采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人其他组织；是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格能力；三是采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力，还应当符合法定要求。

　　何为“3.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”？适用本条规定需要满足两个条件。一是特许经营项目的投资人是通过招标选择确定的。政府采用招标竞争方式选择了项目的投资人，中标的项目投资人组建项目公司法人，并按照与政府签订项目特许经营协议负责项目的融资、建设、特许经营。二是特许经营项目的投资人（而非投资人组建的项目法人）依法能够自行建设、生产和提供。

　　如何理解“4.需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求”？本项规定了原中标项目可以不进行招标而继续追加采购的情形，应当正确把握以下三个方面。一是原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。二是如果不向项目原中标人追加采购，必将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求。三是原项目中标人必须具有依法继续履行新增项目合同的资格能力。

　　通过对以上重点条款的解读与学习，我们对《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中的内容有了重新认识。