近日，河南大进律师事务所企业合规风控讲堂第50期如期进行。本期讲座由企业合规风控部主任卢娉律师带领大家学习《企业劳动用工常见风险防范》的系列学习，卢律师将为大家梳理、解析重点内容。

　　本期讲堂主要聚焦以下核心内容，进行研讨和学习

　　01

　　保密与竞业限制管理

　　1、未及时签订竞业限制协议或主体过于宽泛的风险

　　法律没有对竞业限制协议的签订时间进行明确的约定，企业在实践中往往认为竞业限制的义务是从劳动合同终止时才开始的，所以倾向于待员工离职时再签订竞业限制协议。

　　【风险防范建议】建议在入职时便于员工签订竞业限制协议；因竞业限制需要支付补偿金，故应当按照法律规定考虑限制主体。

　　2、竞业限制协议未约定补偿的风险

　　竞业限制未明确约定的经济补偿的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。如果用人单位未在竞业限制协议中约定经济补偿，将直接按照法定标准支付员工相应的经济补偿。

　　【风险防范建议】建议企业与劳动者约定竞业限制的经济补偿标准，但不得低于当地最低平均工资标准，否则可能导致协议无效。

　　3、商业秘密范围不清的风险

　　保密义务是一种法定义务。保密义务来源于法律的规定，我国《反不正当竞争法》第10条就侵犯商业秘密的情形作出了相应的规定。不管劳动者与企业之间是否存在明示的保守商业秘密的约定，劳动者在离职以后均应承担商业秘密的保守义务。商业秘密的范围如何界定则是实务中的难点。

　　【风险防范建议】企业需要结合自身情况和员工岗位特点，约定具体的保密事项。防止员工出现泄密行为后，用人单位无法举证双方已就该商业秘密内容达成保密约定，导致无法追责。

　　4、未确定商业秘密损失计算方式

　　劳动者违反保密协议的约定，企业虽可主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作。司法实践中，对于劳动者违反保密协议后是否应否支付违约金的问题亦有争议，因此，企业可以在约定违约金的情况下，根据不同的商业称密的类型、级别，提前与工协商约定具体的损失计算办法，如此可以在泄密行为出现后根据协议主张损失。此外，在与劳动者订立保密协议时，建议约定违约金同时订立竞业限制协议。

　　【风险防范建议】与劳动者签订保密协议，并且注意具体条款的设置：(1)保密的内容和范围；(2)保密协议双方的权利和义务；(3）保密协议的期限；(4）违约责任中可以约定损害的计算方法与范围。

　　02

　　劳务派遣用工风险

　　劳务派遣是企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

　　用工单位在劳务派遣用工方式中应当注意以下法律问题：

　　1、派遣单位是否有经营证照

　　《劳动合同法》五十七条第二款：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

　　劳务派遣单位不具备劳务派遣资质，可能使劳务派遣无效。如果劳务派遣公司与员工之间并未订立劳动合同，也未给其办理各项社会保险。在用工企业与派遣员工发生争议后，劳动争议仲裁机构会判定劳务派遣工与用工企业之间存在劳动关系，要求用工企业直接承担责任，用工企业将面临经济补偿金以及补交社会保险费用。

　　2、设立的劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者

　　《劳动合同法》六十七条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”《劳动合同法实施条例》第二十八条规定：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”

　　3、派遣人员比例超过10%

　　《劳务派遣暂行规定》第四条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。”

　　计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　4、劳务派遣人员社会保险

　　《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”劳务派遣单位未在用工所在地参保，用工单位未履行督促义务，或劳务派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件，用工单位未代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费，导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的，劳务派遣单位与用工单位可能承担连带责任。

　　【风险防范建议】

　　1.选择劳务派遣单位时需要核查其是否依法取得《劳务派遣经营许可证》、经营范围是否包含劳务派遣。

　　2.不要通过本单位或者所属单位设立劳务派遣单位再向自身派遣劳动者，防止被认定为规避用人单位责任，从而承担不利的法律后果。

　　3.使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

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　　【企业合规讲堂】下期预告：

　　下期同期时间，我们将继续开展企业合规风控的学习。诚挚邀请您莅临指导，共同探讨和学习这些重要的法律法规和政策。期待与您一起交流、学习、成长！

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