2021年12月24日下午3-5点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第四十一期《建工案件的管辖》专题学习（二）如期进行。

　　本期学习由鸟巢建筑团队副主任夏江初律师主持，继《建工案件的管辖》专题学习（一）之后，本周学习《建工案件的管辖》专题学习（二）。

　　1.发包人、承包人、转包或违法分包人系三方当事人，两种合同关系，在发包人与承包人有仲裁条款，承包人与转包或违法分包人有仲裁条款，且约定的仲裁机构不一致时，如何管辖？转包人或违法分包人能否列发包人为被申请人？在最高人民法院（2021）最高法民申1073号一案中，最高院认为，据《建工司法解释一》第26条之规定，通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。

　　2.发包人与承包人有仲裁条款，承包人与实际施工人无仲裁条款，发包人能否以工程质量问题列实际施工人为被申请人？此问题与上周学习内容恰好相反，在发包人与承包人有仲裁协议，承包人与实际施工人无仲裁协议时，实际施工人可以根据《建工司法解释一》第43条规定向发包人主张权利。但若发包人提起的质量纠纷诉讼中，能否列分包人或实际施工人为被申请人？在最高人民法院（2019）最高法民申5011号一案中，最高院认为，建设工程司法解释一第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，发包人可以基于与承包人之间的合同关系就建设工程质量争议提起诉讼，也可以将承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼，故星月公司关于本案属于必要共同诉讼的理由不能成立。但在建设工程质量有问题时，分包人或实际施工人是否不承担工程质量责任？对此，最高院认为，虽然由于仲裁条款的存在，星月公司不能将成都建工、富德公司、张华伟作为共同被告提起诉讼，但是如经由生效仲裁裁决确认成都建工应就案涉工程质量承担责任，那么成都建工仍可依据分包合同追究分包人富德公司、张华伟的责任，不存在星月公司所称本案排除法院管辖必然造成免除分包人实体责任的后果。

　　3.在学习完常见管辖争议问题后，我们继续学习了名不符实的合同管辖问题。如名为合作协议，实为转包协议的管辖（2021）云民辖7号；名为劳务分包，实为建设工程施工合同的管辖（2021）赣民辖终30号；BT合同的管辖（2020）京民辖终142号；鸡舍修建合同是否属于建设工程施工合同（2021）桂民辖37号；管道制作安装是否属于建设工程施工合同（2019）闽09民辖终72号；门窗制作安装合同是否属于建设工程施工合同（2021）川11民辖12号、（2021）川11民辖终13号、（2020）苏08民辖终61号；设备采购、安装是否属于建设工程施工合同（2020）皖10民辖终56号、（2020）川01民辖终889号、（2021）京02民辖终820号、（2021）01民辖终430号；防火门制作安装合同是否属于建设工程施工合同（2021）湘01民辖终585号等诸多“名不符实”的合同管辖。

　　通过对建工案件的管辖两期的学习，我们较为系统的掌握了建工案件及与建工相关案件的管辖知识，为我们办理建工案件提供了较为扎实的理论及实务基础。