2021年12月31日下午3点-5点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第四十二期准时开讲，本周学习由鸟巢建筑团队张爱峰律师主持，内容为建工领域“管理费”的认定及处理。

　　从《工程造价术语标准》（GB／T 50875-2013）的规定看，管理费又称企业管理费，指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用。在工程转包或违法分包时，“管理费”与下浮、优惠率的概念大致相同。

　　在司法实践中，对有效合同中的管理费计取问题基本不存在争议，而对转包、违法分包合同中的管理费计取问题争议极大，主要集中在以下几个方面：没有资质或超越资质的实际施工人能否计取企业管理费？法院是否应该收缴转包、违法分包合同中的“管理费”？如法院不收缴，如何处理转包人、违法分包人的扣除管理费诉请？

　　根据上述几个议题，总结出现阶段的以下几种处理方式：

　　一、没有资质或者超越资质承揽工程的实际施工人主张管理费的，应根据实际施工人的资质情况并结合管理水平酌情确定管理费的数额。

　　管理费是施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用，因此，对不同资质等级的承包人而言，其所需支出的管理成本并不相同，在实际施工人不具备建筑业资质或者超越资质承揽建设工程时，其无权按照定额标准主张管理费。

　　二、法院不能收缴转包、违法分包合同约定的管理费

　　关于管理费的收缴规定问题，现行规定发生了较大变化。《民法典》第179条规定的承担民事责任的方式中，已经删除了原《民法通则》第134条关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定，新《建设工程司法解释（一）》也删除了原《建设工程司法解释》第4条关于人民法院收缴非法所得的规定，因此法院收缴管理费也就失去了法律依据。

　　三、法院不收缴转包、违法分包合同约定的管理费时，如何处理管理费？

　　司法实践中，管理费处理的审理逻辑总体上类似于传统民法中关于处理“不法原因给付”的原则，即“让不法费用停留在原地”，既不在已支付的情况下强制要求获得者返还，也不在未支付的情况下强制要求未支付者支付。但仍存在以下不同做法：1.支持转包人、违法分包人请求支付管理费的诉请：1）参照合同约定支持支付管理费的诉请；2）根据转包人或违法分包人参与管理情况酌情确定管理费；2.转包人、违法分包人已经收取的管理费应当返还实际施工人。合同无效，约定的管理费条款也应无效。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还......”因此，转包人、违法分包人基于无效合同取得的管理费也应予以返还。最高人民法院在（2014）民抗字第10号一案中认为，“在转包人与实际施工人签订的转包合同无效的情况下，转包人应将实际施工前便已经收取的管理费返还给实际施工人。”但在司法实践中，此种处理方式并不多见。

　　管理费问题并不复杂，但是实践中却存在不同的处理方式，通过学习，也让我们掌握了不同情况下，对于管理费的处理方式会有差异，对于律师们日常办案起到指导作用。