2021年11月26日下午3点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第三十七期：《河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》专题学习准时开讲。

　　本周学习由鸟巢建筑团队张爱峰律师主持，学习内容为《纪要》第四至第六个问题。

　　一、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？《纪要》对本问题予以否定答复，即借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但亦有例外情形：如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。另外，我们还重点学习了挂靠情形下，挂靠人和被挂靠人之间的法律关系，挂靠的释义、管辖、应注意的问题及挂靠人的代位权诉讼存在的问题。

　　二、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？《纪要》认为：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一并解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。

　　三、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？《纪要》认为，在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款（备注：《新建工司法解释一》第43条第2款）的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款，因此，在严守合同相对性的前提下，不应对《建设工程施工合同司法解释》第26条随意扩大解释，也防止对实际施工人的过度保护。

　　《纪要》也针对上述几个问题列举了若干案例，通过学习也让我们从法官的视觉更深入的理解上述三个问题，对我们以后办理类似案件提供了重要参考。

　　欢迎同行本周五同一时间莅临交流学习《纪要》其他的相关内容。