河南省高级人民法院民事审判第四庭于2020年底以“内部资料”方式出台了《关于实际施工人相关问题的会议纪要》（以下简称《纪要》），该《纪要》系在《新建工司法解释一》整合之前，依据的是《2004建工司法解释》及《2019建工司法解释》，而非最新的《建工司法解释一》。《纪要》的出台，对建工案件中涉及实际施工人的认定及裁判影响较大，为更好的指导办案，领会《纪要》核心内容，鸟巢建筑团队组织成员对《纪要》逐条学习，第一期于2021年11月19日下午4-6点在大进所会议室进行。

　　《纪要》对涉及实际施工人的十大问题以问答形式予以展现：一、实际施工人的内涵是什么？二、实际施工人认定应把握什么原则？三、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？五、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？六、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？七、发包人、承包人的身份是否可以相互转换？八、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任？九、《保障农民工工资支付条例》是否对合同相对性原则再次进行了突破，对建设工程施工合同纠纷案件审理有什么影响？十、如何认定建设工程施工合同中的表见代理？本次学习学习第一至第三个问答，由鸟巢建筑团队副主任夏江初主讲。

　　一、实际施工人的内涵是什么？对于此问题，《纪要》从两个角度进行了分析：其一、实际施工人的概念；其二、实际施工人的范围。对于实际施工人的范围，相比较通常观点，《纪要》将违法劳务作业分包合同的承包人及多次转（分）包的承包人纳入实际施工人的范围，无疑扩大了实际施工人的范围。最高院对实际施工人的态度是一再强调不能任意扩大《建工司法解释一》第43条的适用范围，结合《纪要》内容，我们认为，应分两个层次理解：1）实际施工人，不一定可以突破合同相对性，不一定适用《建工司法解释一》第43条之规定要求业主单位（发包人）在欠付总包单位工程款范围内对实际施工人承担责任；2）只有与总包单位签订转包合同、违法分包合同的第一手实际施工人才有权根据《建工司法解释一》第43条之规定要求业主单位（发包人）在欠付总包单位工程款范围内对实际施工人承担责任。这就很好解决了实际施工人的认定与突破合同相对性原则的限制问题。

　　二、实际施工人认定应把握什么原则？《纪要》认为应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。使得法院在认定实际施工人依据更加明确具体，便于实操。

　　三、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？《纪要》认为，两类人员不能认定为实际施工人：1、转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工；2、与转包人、违法分包人无施工合同关系的包工头（施工队、施工班组）。前期疯传的标题为“工地班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务费”【案号：（2019）最高法民申5594号】，该案中，班组与合同相对方系劳务分包关系，而非建设工程施工合同关系，并且班组诉讼主张系劳务费而非建设工程价款，据此认定劳务班组非实际施工人，无权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。看似该案与《纪要》中关于实际施工人的认定存在差异，但在结果处理上并无太大差别。如在实际施工人的内涵中我们分析到，即便施工班组认定为实际施工人，因其不是第一手的转承包人或第一手的违法承包人，其不符合《建工司法解释一》第43条第2款规定“转包人”或“违法分包人”的身份特征，仍应坚持合同相对性的基本原则，亦不适用突破合同相对性原则要求发包人在欠付范围内承担责任。

　　本周五下午4-6点，我们将继续学习《纪要》相关内容，欢迎律师同仁及各界朋友踊跃参与。