2022年7月15日下午3点-5点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第六十三期如期进行，学习内容为《建设工程工程量清单计价规范》逐条解读（五），由鸟巢建筑团队副主任夏江初主讲。

　　首先，我们学习了3.4计价风险中的3.4.1，该条规定：建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。该条文强制性条文，必须遵守。

　　风险因素亦是发承包双方都面临的问题，但不是所有风险及无限风险均由承包人承担，而是应按风险共担的原则，对风险进行合理分担。对投标人/发包人而言，应承担的完全风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润；应有限度承担的风险是市场风险，如材料价格上涨及施工机械使用费等；应完全不承担的风险是法律、法规、规章和政策变化的风险。只有发承包双方对风险因素进行合理分担，才会让建设工程施工合同顺利履行，但实务中基于发承包双方的市场主体地位不同，发包人往往把大部分风险或全部风险转移给承包人，该风险的承担是否有效呢？在新疆高院（2017）新民终261号一案中，新疆高院认为，"对于主要由市场价格波动导致的价格风险，如工程造价中的建筑材料、燃料等价格风险，发、承包双方应当在招标文件中或在合同中对此类风险的范围和幅度予以明确约定，进行合理分摊"，虽然涉案工程的建设工程施工招标文件中约定"除设计单位出具的设计变更外，其余任何情况不予调整，风险由投标人自行承担"，但该内容违反GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》中规范的施工阶段风险采用分摊的原则，且该招标文件属于要约邀请，具体双方的权利义务要根据双方签订的建设工程施工合同确定，双方签订的建设工程施工合同中专用条款部分23.3双方约定合同价款的其他调整因素为：设计变更+现场签证+清单漏项+政策性文件调差，因此人工费、材料费的调差应当计入工程款。

　　而在吉林省通化市中级人民法院（2020）吉05民终821号一案中，通化市中级人民法院认为，该相关约定意味着双方已将人工、材料、机械费价格变动划入风险范围内，投标人报价时已充分考虑了施工期间人工费、材料费、机械费等各类建材的市场风险和国家政策性调整风险，在自行考虑材料市场价格后，才确定了投标总价。故人工、材料、机械费属双方约定的风险范围内，不属合同价格调整的范围。但在三门峡市中级人民法院（2020）豫12民终613号及616号一案中，三门峡中院则认为，《建设工程施工合同（示范文本）》专用条款中关于价格是否调整、风险范围的约定等内容与通用条款冲突，属于显失公平的认定不当，应予纠正。该观点值得商榷。

　　通过对以上不同的案例可以发现，人民法院在对该条的裁判适用规则上存在不同的认识，实务中要结合具体案情具体分析。

　　紧接着，我们学习了3.4.2，该条规定，由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：1.国家法律、法规、规章和政策发生变化；2.省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；3.由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。因承包人原因导致工期延误的，应按本规范第9.2.2条、第9.8.3条的规定执行。对该条学习时，该条的适用有个必要前提，即对影响合同价款调整的因素没有约定或者约定不明时候，方能适用。如在安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终705号一案中，法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。住建部颁布的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第3.4.2条规定省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，影响合同价款调整的，应由发包人承担。但是依据住建部发布的关于该计价规范中强制性条文的通知，该3.4.2条不属于规范中的强制性条文，且该条款亦不属于法律、行政法规，故当事人在合同中就人工费调整的约定与该条内容不一致的，并不因违反该条文而无效，应尊重当事人的约定。

　　对于合同约定出现任何因素均不调整合同价款的约定是否有效？当国家税率发生变化是否调整合同价款？政府定价或政府指导价的原材料发生变化时是否调整合同价款？

　　在青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25民终1号案件中，法院认为，纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。税收相关法律对税种、税率、税额等皆有强制性规定，当事人之间的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。营业税改增值税是自2016年5月1日起全面实施。本案中，虽案涉工程招标公告时间为2016年4月25日，但广汇公司中标时间及开工时间均在2016年5月1日之后，且广汇公司也已实际按11%税率开具增值税发票，将本案工程造价的结算税率调整为11%符合政策规定及法律规定。双方在招投标中对工程价款涉及税金虽有约定，但因税收政策的调整，使得广汇公司因税率变化增加成本，符合客观实际，应属于在合同价款之外增加的费用，应当在工程价款中予以调整，铁路公司应当予以全部支付。

　　而在江西省高级人民法院（2018）赣民终747号一案中，法院认为，本案双方为平等的民事主体，上述材料价差是否调整应当根据双方合同的约定来处理。由于案涉工程结算应按8.18合同进行，而该合同仅约定了主材及水电安装材料、粗装修材料的价格计算及调整方法，未对水、电、汽油、柴油四种材料的价差调整进行约定，且该合同还约定次材、机械台班市场价格与定额基价不一致时不作调整。因此，对上述四种材料的进行调差没有合同依据。但《建设工程造价鉴定规范》对此有不同的规定。第5.6.2条规定，当事人因物价波动，要求调整合同价款发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1合同约定了计价风险范围和幅度的，按合同约定进行鉴定；合同中约定了物价波动可以调整，但没有约定风险范围和幅度的，应提请委托人决定，按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定；但已经采用价格指数法进行了调整的除外；2合同中约定物价波动不予调整的，仍应对施行政府定价或政府指导价的材料按《中华人民共和国合同法》的相关规定进行鉴定。因此，站在承包人视角，若合同约定材料不调差或材料调差范围不包括政府定价或政府指导价的材料，鉴定时仍可根据《建设工程造价鉴定规范》5.6.2之规定要求鉴定机构予以调差，或与法院沟通要求鉴定机构出具调差或者不调差的选择性意见，为事后的争取做准备。