日前，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第七十八期如期进行，主题为《河南高院民四庭20220914许昌建工会议》“议题一：有关建设工程施工合同效力及合同条款适用的相关问题；议题二：工程转包、违法分包、借用资质中的相关问题”，由鸟巢建筑团队副主任夏江初主讲。

　　议题一中，有关建设工程施工合同效力及合同条款适用的相关问题主要涉及：1、非必须招标工程进行招标的合同效力的问题；2、建设工程设计变更等原因另行订立协议的效力问题；3、无效施工合同中的质量标准、付款时间、逾期付款违约金以及质量保证金返还期限等约定如何适用问题。

　　1、非必须招标工程进行招标的合同效力的问题。

　　河南高院民四庭认为，《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，故凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应适用该规定。建设工程即使不属于必须进行招投标的工程范围，但当事人已经进行招投标并签订中标合同的，仍然要受《中华人民共和国招标投标法》的规制，应按照上述规定对合同效力进行审查。

　　2、建设工程设计变更等原因另行订立协议的效力问题。

　　河南高院民四庭认为，由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程价款等发生的变化，属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商。当事人只要不是为了故意规避招投标法律，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容再行订立的协议。

　　3、无效施工合同中的质量标准、付款时间、逾期付款违约金以及质量保证金返还期限等约定如何适用问题。

　　河南高院民四庭认为，施工合同无效，原则上合同中约定的质量标准、付款时间、逾期付款违约金或者逾期付款利息以及质量保证金返还期限等内容亦应无效。但又根据《民法典》第793条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条之规定，在施工合同无效的情况下，合同中关于工程价款、付款时间、质量标准、建设工期等内容仍可以参照适用。如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。该意见会给造成更多的实务问题，把无效合同的可参照适用范围进一步扩大，与最高人民法院民事审判第一庭在《新建工司法解释一》的意见有冲突。（实际上，《2004年解释》第二条、《民法典》第七百九十三条规定，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。对“参照合同约定”应进行限制性地理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围），实际上，参照无效合同约定赔偿损失的案例，并不多见。

　　关于质保金的返还期限约定是否适用，河南高院民四庭认为，建设工程质量保证金具有担保性质，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。但此种观点，无疑把“质量保证金”是否属于优先受偿权的范围，给了否定答案。

　　议题二中，工程转包、违法分包、借用资质中的相关问题主要涉及：1、发包人的责任承担问题；2、借用资质、转包、违法分包的区分及责任承担问题；3、实际施工人借用资质施工中的权利救济问题。

　　1、发包人的责任承担问题。

　　河南高院民四庭认为，关于发包人的责任承担，主要明确了下列问题。第一，明确了发包人的主体。发包人仅指建设工程项目的所有权人，也是工程价款的最终支付主体，即工程建设单位、开发企业，不能将工程承包人或者工程转包分包中的转包人、违法分包人扩大认定为发包人。第二，确定了可以向发包人主张权利的实际施工人类别。可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种关系，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任。第三，明确了发包人承担责任的条件。根据该司法解释规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额且已届清偿期，且仅在该欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四，明确了发包人承担欠付责任的范围。该欠付责任不包括工程价款利息、损失、违约金等。第五，明确了举证责任问题。在发包人与转包人或者违法分包人尚不符合结算条件或正就工程结算进行诉讼等情形，以及根据现有证据无法判定发包人欠付工程价款具体数额的情况下，不应判决发包人对实际施工人承担欠付责任。第六，明确了发包人承担责任的方式。对于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程价款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。第七，明确了执行程序中如何确定被执行人问题。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程价款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。

　　2、借用资质、转包、违法分包的区分及责任承担问题。

　　河南高院民四庭认为，实践中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，应从以下角度区分转包和挂靠对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等。而工程转包中的实际施工人一般不参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。

　　同样，根据合同相对性原则，实际施工人只能向其上一手转包人、违法分包人主张权利，现行法律及司法解释并没有规定多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人有权向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程价款。因实际施工人的债权人与出借资质单位、转包人、违法分包人并无合同关系。因此，实际施工人的债权人以出借资质单位、转包人、违法分包人存在出借资质、转包、违法分包等情形为依据要求向其承担连带责任或者补充责任、共同责任的，没有法律依据。

　　3、实际施工人借用资质施工中的权利救济问题。

　　河南高院民四庭认为，首先，发包人明知的挂靠，实际施工人可向发包人直接主张权利。在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人可以请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿；其次，因挂靠人与被挂靠人不存在施工合同关系，挂靠人不得向被挂靠人主张权利。借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系，实际施工人向出借资质的企业主张工程价款不予支持。但如果合同约定或实际履行过程中发包人将工程价款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程价款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程价款。如果出借资质的企业没有截留工程价款的，不应向实际施工人承担责任。再次，明确了被挂靠人的诉讼主体资格。即如果出借资质的企业起诉发包人，则符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程价款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程价款，可以要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权的第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，且实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程价款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程价款。

　　因内容较多，本次仅学习了议题一及议题二，下周五同一时间，我们将继续《河南高院民四庭20220914许昌建工会议》（二）“议题三：工程价款认定的相关问题”的学习，欢迎同行莅临交流共同研讨。