河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第116期如期进行，学习内容为《建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法》之责任承担主体的认定，由鸟巢建筑团队副主任夏江初主讲。

　　合同相对性是处理合同纠纷的重要原则,建设工程施工合同纠纷的原告一般应依据合同相对性要求合同主体承担责任,部分情况下原告主张突破合同相对性要求非合同主体承担责任,则必须有法律法规的明确规定或债的加入等其他充分理由。因此,在审理建设工程施工合同纠纷中,尤其涉及付款责任主体的认定,应坚持合同相对性为原则,突破合同相对性为例外。

　　(一)转包、违法分包情形。发包人、承包人、实际施工人之间存在两个合同关系,其中发包人、承包人之间是总承包合同关系,承包人与实际施工人之间是转分包合同关系。总承包合同的效力不因承包人是否又转分包而无效，总承包人因转分包构成违约行为,但承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同应为无效。承包人基于合同相对性向实际施工人承担付款义务，包括工程款、利息、赔偿损失等,而发包人则应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定在欠付承包人的工程款范围内向实际施工人承担付款义务,但不包括工程款利息、损失等。

　　（二）实际施工人借用资质情形。在发包人明知实际施工人借用资质施工的情况下,形成两个合同关系:一是发包人与实际施工人之间的事实工合同关系,二是出借资质人与实际施工人之间的借用合同关系。发包人与实际施工人直接成立事实上的施工合同关系,合同无效,发包人承担的是全部的付款责任,包括工程款、利息、停损失赔偿等,与转包、违法分包情形下发包人的责任范围不同,大于发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。同时,出借资质人与实际施工人之间的借用合同无效,审判实践中对于出借资质人的责任承担的处理比较混乱,有判决连带责任共同责任、补充赔偿责任等多种情况。对于出借资质人的责任承担,要审查实际施工人与出借资质人之间的合同约定,若双方约定由出借资质人收取管理费,并协助配合实际施工人以出借资质人的名义与发包人进行结算,没有约定二者之间进行结算以及由出借资质人向实际施工人承担付款义务,则出借资质人承担的不是与实际施工人结算并向其支付工程结算款的义务，而是协助结算以及转付工程款的义务,那么对于出借资质人应就所截留款项向实际施工人承担付款义务此种情况应进一步查明出借资质人有无截留工程款的情形。

　　（三）多层转包、违法分包关系中的责任承担(以发包人A→承包人B→转承包人C一实际施工人D为例)。审判实践中多层转包、违法分包关系中实际施工人往往突破合同相对性要求与其没有合同关系的承包人、发包人承担付款责任,部分法官适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条判决发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任,甚至将承包人之后的转分包视为新的发承包关系,并将与实际施工人没有合同关系的承包人认定为发包人进而判决承包人承担付款责任。在多层转包、违法分包情形下,可以将各个当事人看成是一个转分包的关系链条。最后的实际施工人D只能向其合同相对人C也就是其上手主张合同权利,而不能向与其无合同关系的B主张,但例外的情形是在C构成对B的表见代理的情况下,则承担责任的仅是B,而不包括C。另外,对于发包人的责任问题，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的发包人在欠付工程款内向实际施工人承担责任，仅适用于最简单的三方关系中,不适用于多层转分包关系,即多层转分包关系中实际施工人D不能突破合同相对性要求发包人A承担责任,也不能将承包人B视为发包人而依据上述第四十三条规定要求承包人B承担责任。

　　责任主体的承担上，省高院仍坚持合同相对性原则，构成职务行为或表见代理除外，严格限制《建工司法解释》第43条的适用条件。

　　下周四同一时间，我们将继续开展《建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法》的学习，欢迎莅临指导。