河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第115期如期进行，学习内容为《建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法》之建设工程施工合同关系的审查，由鸟巢建筑团队副主任夏江初主讲。

　　建设工程施工合同纠纷属于合同纠纷,大部分原告的请求权依据是双方之间的合同。常见的原告有建设工程施工合同的总承包人、分包人或者实际施工人,查明上述主体与所诉被告之间为何种法律关系是正确审理建设工程施工合同纠纷的前提,应从以下方面进行审查：

　　（一）审查当事人之间有无签订书面合同。存在书面合同,一般可以认定当事人之间的合同关系成立。若没有书面合同且对方提出不存在合同关系的抗辩,则原告要证明涉案工程的一部分或者全部由其施工,如果不能证明,那么原告的主张基本不能成立。如果原告能够证明确实由其施工,并对承接工程的过程能够作出合理解释则发生举证责任转移的后果,即由否认存在合同关系的相对方进行合理解释,如原告为什么施工、相对方有无将该工程转包、分包给其他人。

　　（二）审查当事人的合同地位。查明当事人是施工过程中的发包人、总承包人、分包人、转包人、实际施工人的哪一种身份，进而确定各方的权利义务。一般各方当事人的身份可依据合同载明的主体身份、施工范围、实际履行情况等予以认定。

　　（三）实际施工人身份的认定实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例,原告主张其为实际施工人的,一般通过综合审查以下内容予以认定:1.审查是否参与合同修订；2。审查投标保证金；3.审查合同履行情况。

　　（四）对于转包、违法分包与借用资质关系的认定,以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例,应从以下方面进行综合审查:1.审查合同签订时间；2.审查招投标情况；3.审查实际施工人是否参与发包人与实际施工人之间合同的磋商、订立；4.审查实际施工人与承包人之间的合同如何表述双方之间的关系；5.审查发包人与承包人以及承包人与实际施工人之间签订的合同约定的施工范围，若实际施工人的施工范围小于承包人的施工范围，一般是违法分包关系，在二者施工范围一致的情形下，则可能是转包或者借用资质。

　　合同关系的确定，有助于请求权基础的确定-向谁主张权利。尤其是《民法典》重审强调合同相对性、最高院严格限制合同相对性的突破的大环境下，以上内容为我们办案提供了良好的指引。

　　下周四同一时间，我们将继续开展《建设项目工程总承包合同（示范文本）》的学习，欢迎莅临指导。