2021年8月6日下午2点-4点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第二十三期《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第21条如期进行。

　　本期学习继续由鸟巢建筑团队副主任夏江初律师主持，内容为《建设工程施工合同司法解释一》第21条。第21条，业内俗称“按报审价结算”/“逾期视为默认条款”，该条延用了2004建工司法解释的条文，没有改动。

　　1999版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33.3款内容如下“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，2004年建工司法解释一第20条规定了按报审价结算。但在执行过程中存在较大争议，正如1999版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33.3款而言，在第28天内无正当理由不结算工程价款进而从第29天起支付利息，是否意味着承包人报送的竣工结算报告及结算资料视为发包人认可？实务中存在较大争议。为此，最高人民法院2005年出具了《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》【〔2005〕民一他字第23号】，明确了必须约定答复期限及逾期答复的后果，而不能直接根据通用条款得出发包人逾期不答复视为认可的后果，一定程度上起到了定分止争之目的。2013版及2017版《建设工程施工合同（示范文本）》较1999版《建设工程施工合同（示范文本）》进行了重大修改，修改后的相应条款为通用条款第14.2竣工结算审核“（1）······发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。

　　从2004年该条款的颁布，到2021新建工司法解释一的延用，历时17年之久。适用过程中出现层出不穷的问题：我们提出诸如以下问题：1.是否以有效“约定”（合同有效）为前提？合同无效能否适用相应条款？2.2017版《建设工程施工合同（示范文本）》专用条款未再明确约定或约定使用通用条款，能否引用通用条款？3.“约定”能否变更？4.“约定”变更后未履行，能否再适用“约定”？5.“约定”的程序及期限发承包双方履行完毕后，发承包双方仍就结算事宜协商，承包人能否主张适用“约定”？6.发包方单方承诺，能否认定为“约定”？7.约定适用明确部门规章，能否适用部门规章中相关条款？8.未约定适用部门规章的，能否适用部门规章中相关条款？9.未“约定”的，是否必然不适用？10.未约定，承包人单方报送并发函“逾期答复视为认可”，发包人签收后未按期提出异议，是否适用？

　　在对以上问题讨论时，我们援引了最高院相关案例、各省高院建工案件审判指导意见，并结合我们自身所遇的案例进行了仔细研究学习。我们认为：1.合同效力是适用按报审价结算的前提，合同无效不能参照适用；2.专用条款未明确约定，可以直接原因相应通用条款的规定；3.约定可以变更，但应区分合同的正常变更与黑白合同；4.变更后未履行，仍可主张参照原合同约定执行；5.“约定”的程序及期限发承包双方履行完毕后，发承包双方仍就结算事宜协商，视为发承包双方以事实行为变更合同约定内容；6.发包人单方承诺，承包人不表示反对的，合法有效；7.约定适用明确部门规章，部门规章中相关逾期答复视为认可条款可直接引用；8.未约定适用部门规章，不得直接作为裁判依据；9.即使未约定，如何承包人报送的结算资料系经发承包双方多次协调磋商的结果，可以适用；10.未约定，承包人单方报送并发函“逾期答复视为认可”，发包人签收后未按期提出异议，不能适用。

　　谢亮主任总结时，法律条款的规定是明确的，但如何理解相应条款、如何合理运用以及针对不同的案件、不同的案情如何适用，这是一大难题。通过学习我们发现，针对同一个条款，最高院在处理不同的案件中的处理思路是绝然不同的，仔细分析我们会发现源于案件本身的特点，案件证据固然起到了重要的作用，但司法的价值取向也突显出来，也引导我们在处理案件时一定要根据案件本身的特点进行分析研究，不可陷入“同案同判”的误区当中。通过案例的学习，提醒我们在为顾问单位服务的过程中，如何在合同中设计相关条款来保护施工单位利益，从而防范此类风险发生。

　　本周五8月13日下午4-6点，我们将继续学习《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第22-24条，因疫情因素，学习暂不对外开放。