2021年8月20日下午4点-6点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第二十五期《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第25-27条通过“腾讯会议”APP线上如期进行。

　　本期学习由鸟巢建筑团队副主任夏江初律师主讲，内容为《建设工程施工合同司法解释一》第25-27条。第25-27条主要涉及建设工程价款的利息问题：垫资及垫资利息、工程价款利息的标准及起算点，该部分条款除了根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号规定，将中国人民银行发布的同期同类贷款利率修改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率外，其他略微有文字性修改，但总体相比较2004建工司法解释，内容无实质性变化。

　　第25条内容为垫资及垫资利息的处理原则：对垫资有约定从约定，没有约定按工程欠款处理；对垫资利息有约定从约定，但约定利息不得高于同期贷款市场报价利率，对垫资利息没有约定的视为无息。

　　垫资在工程领域屡见不鲜，垫资施工更是施工单位承揽工程的重要手段，也是基于市场下游地位的“食物链”所决定。那么何为垫资？国家对垫资的态度如何？从1996年颁布的建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》建建〔1996〕第347号文（已失效），到2006年颁布的建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》建市〔2006〕6号文，对垫资是一定程度上逐步放开：将一切项目修改为政府投资项目，即政府投资项目不得要求施工单位垫资施工，再到2019年颁布的《政府投资条例》国务院第712号令，对政府投资项目不允许垫资施工进一步明确。另，从2004年颁布的《建设工程价款结算暂行办法》及2013年的《建设工程工程量清单计价规范》，工程款分为预付款、进度款、结算款，在进度款支付时，不低于已完工程造价的60％，不高于已完工程造价的90％，再加上前期10％-30％的预付款，施工单位必定会垫资，该部分垫资是法律所允许的。因此，无论是政府投资项目或非政府投资项目，低于最低的预付款及进度款部分的垫资，可视为“垫资”施工。

　　该条对于垫资利息与工程欠款利息处理原则同样差异巨大，故，将垫资款与工程欠款进行有效区分就显得尤为重要。司法实务中，如果单纯的约定承包人垫资施工，发包人承担高于本条规定的垫资利息，人民法院无疑将超过法定利息部分认定无效不予保护，但对发包人明知或同意的垫资利息一定程度上予以保护。如，在最高人民法院（2017）最高法民申4191号案件中，双方在施工合同中约定“如本项目甲方出现资金困难，不能按时拨付乙方工程（进度）款，为了不影响工程进度及工程按时交付使用，乙方尽一切努力拆借资金继续垫资修建，甲方承担向乙方支付延期付款利息，利息按每日1‰计付。”，基于此最高人民法院认为：发包人对于不能按时拨付工程（进度）款有所预期，同意施工单位通过拆借资金方式确保按期施工，且发包人也愿意承担该资金拆借费用。在此情况下，原判决根据发包人的申请，将该约定标准参照民间借贷利率标准予以调减符合实际，对发包人的辩称不予采信。无独有偶，在最高人民法院（2014）民申字第1873号中，法院查明，双方当事人曾经在合同中约定，承包人贷款500万元，月息3分，如发包人逾期支付工程款，发生的高息贷款本息还款责任由发包人承担。最终法院根据公平原则，发包人在欠付工程款范围内按月息2分向承包人支付工程款本金及利息并无不当。可见，对于垫资利息的处理原则，最高院并非严格按照上述法律的规定裁决，而是根据案件具体情况，具体分析，这给我们代理案件及处理非诉业务提供很好的思路。

　　第26条内容相对简单，即欠付工程价款利息计付标准有约从约，没有约定按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。在此，需要讨论工程欠款利息的性质？是法定孳息还是违约损失？最高院在《民事审判指导与参考》第28辑中，明确将利息作为一种法定孳息来对待。同样，对欠付的利息“有约从约”，但约定是否过高？参照《民间借贷司法解释》规定的贷款市场报价利率四倍？亦或参照违约金过高不得超过损失的30％，按照贷款市场报价利率的1.3倍？在最高人民法院（2020）最高法民终766号案例中，最高人民法院认为，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍计算利息，不违反法律、法规禁止性规定，应予以支持。而在最高人民法院（2019）最高法民终1801号中，最高人民法院则认为，虽然对欠付工程进度款利息按照月息1.5%的利率计算，但上述欠付工程款利息仍为发包人因其未能按时支付工程款而赔偿施工单位的实际损失。根据《合同法解释解释（二）》第29条关于“···当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法合同法第114条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原审法院对当事人约定的利息利率予以调整，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算本案欠付工程款的利息，亦无不当，本院对此不持异议。最高院对如何认定约定利息过高的问题亦存在不同的认识。

　　第27条内容为工程款利息的起算时间点：有约定从约定，没有约定或约定不明的，按照下列原则作为应付款时间：1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。应当注意到，对“建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的理解，应建立在发包人拖延结算情况下，以承包人提交竣工结算文件作为应付款之日。

　　最后，谢亮主任总结：发包人拖延支付预付款、进度款、结算款及垫资款比较常见，学习过程中的几个案例给我们很好的提醒，发散了我们的思维。我们在做法律顾问过程中，首先要从事前防范的角度考虑，在合同中设置相应条款，预防法律风险，维护顾问单位利益；其次，在事前做好防范的基础上，事中要做好完善，履约过程中我们要仔细研读原合同条款，要根据实际情况对合同条款进行相应的修改、完善，签订补充协议；最后，在风险已经发生时，要尽最大的努力采取事后补救措施，力争将损失降到最低。

　　2021年8月27日下午4-6点，我们将通过继续“腾讯会议”APP软件进行线上学习《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第28-36条，关于鉴定的内容，欢迎同行进入直播间共同交流研讨。