2021年8月28日晚7点-9点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第二十六期《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第28-29条通过“腾讯会议”APP线上如期进行。

　　本期学习继续由鸟巢建筑团队副主任夏江初律师主讲，内容为《建设工程施工合同司法解释一》第28-29条。第28条、第29条主要涉及合同约定固定价、诉前达成结算协议等的情况下是否给予鉴定问题。两个条文沿用了2004及2019建工司法解释的内容，除了增加个别语句外，并无实质性改动。

　　第28条确定了固定价不予鉴定的原则。对于固定价，《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定了固定单价与固定总价，固定单价的价格形式确定合同总造价，需要计算出已完工程量，因此，在固定单价合同价格形式时需要对工程量予以鉴定，以确定最终合同价款。因此，本条规定的固定价不予鉴定，主要是针对固定总价合同而言。

　　什么是固定总价？固定总价所固定的是哪些范围？固定总价合同是不是任何情况下均不能调整合同价款？何种情况下可以对固定总价进行鉴定/部分鉴定？未完工的固定总价如何结算工程价款？当事人双方均同意对固定总价合同鉴定法院是否准许？等等一系列的问题在司法实务中层出不穷。对于上述问题等，我们在学习过程中，进行了学习、讨论。

　　1.《建设工程施工合同（示范文本）》（2017）对总价合同的概念界定如下：总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

　　2.对于固定总价所固定的是哪些范围，根据上述定义来看，固定的范围应当是施工图、已标价工程量清单或预算书为固定的范围，并在相应的风险范围内不调整总价。可以看出，固定总价包括包图纸固定、包已标价工程量清单固定及包预算书固定，固定总价所包的依据不同，对合同总价的确定及调整亦影响巨大。另外，除了施工范围以外，施工条件、工程工期对于固定总价的确定亦有重要影响，给司法实践处理固定价合同带来了很大的问题。对于固定总价中，约定有垫资的，则垫资及垫资利息的处理原则为：对垫资有约定从约定，没有约定按工程欠款处理；对垫资利息有约定从约定，但约定利息不得高于同期贷款市场报价利率，对垫资利息没有约定的视为无息。

　　3.固定总价也不是一成不变的，毕竟合同签订是静态的，而合同的履行是一个动态的过程。“相对条件”和“静态因素”范围的事件发生，将会触发固定价格的调整。

　　4.当施工范围、合同工期、施工条件及法律法规的变化等因素出现时，触发了总价合同的调整。诸如：1）工程量发生变化的，则需要对变化部分的价款进行调整。在工程量增加时需要增加价款，在工程量减少时需要扣减价款；2）工程质量标准发生变化，则应对变化部分调整价款；3）合同工期发生变化，亦可能对合同价款进行调整；4）基准日后法律法规发生变化的，也应当对合同价款进行调整；5）固定价所依据的图纸、清单或预算书不准确却像漏项或发生变化，亦需要对合同价款进行调整。

　　5、未完工的固定总价如何结算工程价款？目前通说认为比例折算法较能维护双方当事人的利益。即在同一取费标准下，计算出已完工程造价占合同约定工程造价的比例，再乘以合同约定的总价，如江苏和北京高院指导意见中认可该方法。除此之外，还有按定额比例下浮法、工程量比例法等。

　　需要引起注意的是，2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》对未完工程的造价鉴定提出了“新思路”，即所谓的“惩罚性结算”，就固定总价合同的解除而言，第5.10.7“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用:1合同中有约定的，按合同约定进行鉴定;2委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算;3委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”也就是合同造价的确定与当事人是否违约紧密相连，（2019）云民终1405号、（2020）云民终236号、（2019）浙民终220号、（2020）豫01民终17787号、（2020）豫11民终1304号案例正是运用相应的惩罚性结算确定工程造价。对此，我们认为，违约行为与工程价款的结算不应挂钩。工程造价的确定应根据相应规范及计价依据确定，而发包人或承包人违约，则需要根据合同约定承担相应的违约责任、采取补救措施、赔偿损失等，据此确定工程造价无法律依据。

　　6、当事人双方均同意对固定总价合同鉴定法院是否准许？最高院理解与适用一书中认为，如果发生双方当事人均同意鉴定的情形，考虑到当事人约定的固定价结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方都具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行，即使双方当事人同意通过鉴定的方式确定工程款，也不应予以支持。对此我们认为，鉴于双方都同意对工程造价鉴定情况下，属于双方当事人的合意，人民法院应当予以准许。

　　第29条规定了达成结算协议时诉中一方当事人申请鉴定不予准许。但同样本条在司法实务中存在诸如下列问题需要探讨：1）诉前如何理解；2）结算协议效力是否受施工合同效力的影响；3）结算后一方当事人能否申请工程造价鉴定；4）结算后双方均申请工程造价鉴定是否准许；5）背离招投标文件或中标合同的结算协议的效力；6）结算协议的“终局性”

　　1、对于诉前不应局限于诉讼前，应当做宽泛的理解，即起诉前或诉讼中达成皆可，多数情况下，当事人都是在诉讼前达成的建设工程价款结算协议，但不能因此忽略诉讼中诉讼当事人达成建设工程价款结算协议的情形。诉讼中当事人就建设工程价款达成的结算协议与诉讼前达成的结算协议，两者只有时间先后区别，内容都是当事人对结算价款的真实意思表示，都应当予以尊重，对于诉中达成的结算协议，同样适用。

　　2、对于结算协议效力是否受施工合同效力的影响，主流观点一致认为，结算协议属于结算和清理条款，独立于建设工程施工合同的效力，不因建设工程施工合同的无效而无效。

　　3、结算协议签订后一方当事人申请对工程造价鉴定，若结算协议不存在无效，可变更、可撤销情况下，一方申请对工程造价鉴定的，人民法院不应准许。

　　4、结算协议签订后，若双方对结算协议均不认可，认为结算协议不能真正反应工程造价即双方当事人的真实意思表示，同时申请或均同意对工程造价申请鉴定，人民法院是否准许？从本条字面意思看，一方申请不予准许，但并未规定双方都同意人民法院不予准许的情形。对此最高院在理解与适用一书中认为，此时双方当事人均不认可之前签订的工程价款结算协议，都认为应当把鉴定机构作出的工程造价司法鉴定意见作为确定工程价款的依据。此种情况下，依据工程价款结算协议已不能得出真实的工程价款金额，司法鉴定意见对工程价款的确定具有重要意义，故应允许当事人双方共同申请进行工程造价鉴定。最高人民法院（2020）最高法民再360号案件中也持相同观点。

　　5、背离招投标文件或中标合同的结算协议的效力如何？对此有不同的认识。一种观点认为不得订立背离招投标文件及中标合同的实质性内容是法律及司法解释明确规定的，结算协议亦应受此约束。另一种观点认为，在已经结算的情况下，双方应按结算协议执行，即便结算协议背离相应合同或文件的实质性内容，亦不能排除结算协议的执行。我们认为，招投标文件、中标通知书及中标合同，是在发生结算争议时，哪些文件或合同可以作为结算依据或确定权利义务的依据，一方当事人可以根据相关法律的规定主张相应的权利，但若已经达成结算协议，则说明当事人对自己的选择已经确定，即同意按照结算协议确定自己的权利义务，在此情况下再以结算协议违反相应法律规定为由主张无效，实则违反了诚实信用原则，人民法院不应准许。北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初1217号案例持相同观点。

　　6、关于结算协议的“终局性”问题，实务当中争议更大。一种观点认为：发承包达成工程价款结算协议，只是明确了双方当事人对依据协议约定得出的工程价款并无争议，但并不等于对施工合同的其他事项已经达成了一致，除非结算协议已经明确双方就其他事项没有争议或从结算协议可推知双方已经就工程质量、工期、停工损失达成合意。相应地，当承包人作为原告起诉发包人请求给付工程款时，发包人一方就可以反诉或者另行起诉承包人进行工期索赔、质量索赔以吞并其本诉请求。同样，当发包人作为原告起诉承包人请求赔偿工期损失或质量损失，而承包人作为被告可以反诉或另行起诉发包人请求赔偿停窝工损失。即便达成结算协议，也不影响诉讼中就相关专业问题申请鉴定。另一种观点认为：结算协议有大结算和小结算。小结算仅针对工程造价、已付款项、钱付款项等内容。大结算包含小结算，同时还包含其他诸如奖励、索赔、违约等以及双方其他的权责利。如果双方之间的结算协议对范围约定不明确，在没有确切证据的情况下，一般认定为大结算。理由是结算过程是双方共同参与充分协商做出让步和妥协的过程，如果存在未明确的款项一般应当一次性协商清楚，未经明确也未在结算协议中另行约定的，应视为在协商过程中予以放弃。

　　学习结束后，谢亮主任总结到，本次学习两个条文均涉及工程价款，而工程造价亦是众多建工案件核心争议。对于未完工程的结算，我们在处理案件时针对不同的案件要形成自己的思路。谢亮主任并提出了几个实践中固定价、结算中可能出现的其他问题，要求大家在会后进行更深入、更详细的研究、探讨。同样，两个小时的学习时间有限，我们不可能对涉及的全部问题进行研究，还需要我们私下花费更多的时间与经历去学习，以提高团队理论、实践办案水平，更好的为客户提高法律服务。

　　2021年9月3日下午4-6点，我们将进行《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第30-34条的学习。