2021年9月10日下午4点-6点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第二十八期《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第30-32条如期进行。

　　本期学习由鸟巢建筑团队副主任夏江初律师主持，内容为《建设工程施工合同司法解释一》第30-32条。该部分条文主要涉及诉前委托机构、人员所出具的咨询意见除明确接受外不具有约束力；原则上缩小鉴定范围，除双方同意或争议范围不能确定进行全部鉴定外；涉及造价、质量、修复费用等专门问题的鉴定及鉴定释明权、一审未鉴定二审鉴定的处理原则（本部分暂未学习）；具体条文相比较2019《建设工程施工合同司法解释二》无实质性变化。

　　第30条内容为诉前共同委托相关机构及人员对工程造价出具咨询意见后能否申请鉴定的问题。诉前共同委托相关机构及人员对工程造价出具咨询意见，仅仅表示在“共同委托有关机构、人员”，对建设工程造价咨询意见的主体上达成了合意，未就咨询意见中的工程量及造价等实质性内容达成合意，并不代表双方对该咨询意见得结果予以事先的认可。一方对咨询意见不满意，要求申请鉴定的，人民法院对此予以准许。但若双方明确认可该咨询意见，则对双方当事人具有法律约束力。在最高人民法院（2020）最高法民申2939号一案中，最高院认为“《协议书》第四条约定，关于案涉工程项目结算问题，双方按造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行”据此作为认定工程造价的依据。

　　第31条中，最高院确立了确立了鉴定的原则，即尽量缩小鉴定的范围：仅对有争议的事项进行鉴定。目的在于降低诉讼成本，缩短鉴定时间，充分保护当事人权益，避免给当事人造成诉累。若双方当事人同意对全部工程进行鉴定，则愿意承担诉讼成本及诉讼风险，人民法院应当尊重当事人的意见，按照双方当事人的意思表示对案涉的全部工程造价进行鉴定。为此，又作了但书：对争议范围不能确定，则无法确定相应的工程价款，则需要对全部争议事实进行鉴定。

　　第32条涉及工程造价、质量和修复费用等专门性问题的鉴定决定权在法院及法院对鉴定的释明问题，还规定了一审未申请鉴定二审申请鉴定的处理原则。工程案件，工程造价的确定，往往通过进行司法鉴定的方式确定，这也决定着人民法院对司法鉴定的依赖程度。但工程造价的举证责任在哪一方？司法实务中关于举证责任的分配不尽一致，当然系针对不同的案件情况：比如，工程完工后未进行决算，承包人也未作决算，则承包人负有举证责任；若工程完工后，承包人做了决算后报送给发包人，发包人不认可，此时承包人是否完成了工程价款的举证义务？《民事审判指导与参考》第69辑当中，最高院民一庭以问答的形式给与了回复：“我们认为，如果是承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照承包人提出的数额确定工程造价；如果是发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照发包人认可的金额确定工程造价，要避免出现简单驳回承包人全部诉讼请求的情形。如果双方都提出了不同的具体的工程造价数额又都不申请鉴定的，则要根据谁主张谁举证的原则，根据各自的诉讼地位、诉讼请求等因素确定由哪一方承担举证不力的后果”，当然观点值得商榷，也凸显出对举证责任分配存在的争议。

　　会后，谢亮主任总结道，鉴定问题看似一个涉及工程、造价方面的专业问题，其实更多的亦是法律问题，鉴定所依据的无非是合同的约定。在所代理的工期争议问题的鉴定时，鉴于影响工期的因素较多，司法鉴定机构也难以区分工期顺延的天数及相应的责任划分，也给司法实践中处理工期争议问题带来了极大的问题，依赖于法院对案件的认识及自由裁量权。通过本次学习，相信我们对涉及建工案件中的鉴定问题有了更为系统的认识，为代理建工案件涉及司法鉴定打下了较好的基础。当然，实践中的问题会比我们所学的问题复杂的多，也只有通过不断的摸索与学习才能为客户提供更好的服务。

　　9月17日下午4-6点，我们将继续学习《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第32条的下半部分及34、35条，涉及委托鉴定的事项、范围、鉴定期限及鉴定材料未经质证如何处理。