2021年9月17日下午2：30点-5点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第二十九期《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第32-34条如期进行。

　　本期学习继续由鸟巢建筑团队副主任夏江初律师主持，内容为《建设工程施工合同司法解释一》第32-34条，具体条文相比较2019《建设工程施工合同司法解释二》无实质性变化。

　　第32条后半部分为一审未鉴定二审申请鉴定的处理原则，即：一审未申请鉴定或虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第170条第1款第3项的规定处理。二审中负有举证责任的当事人有申请鉴定的权利，但是否准许当事人的鉴定申请，需要人民法院确定，有必要或与认定案件事实有关的，才允许当事人的鉴定申请。同样，对于允许鉴定申请后如何处理？本条也做了明确规定“依照民事诉讼法第170条第1款第3项的规定处理”“：(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，人民法院既可以查清事实后改判，亦可以发回重审，鉴于二审中允许鉴定涉及当事人的审级利益，原则上只有当事人放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情形下，二审法院才可直接委托鉴定，否则原则上应发回重审。

　　哪些情况下，不应当准许当事人的鉴定申请？经过学习我们认为，1）按报审价结算条款的成立《建工司法解释一》第21条；2）固定总价结算--《建工司法解释一》第28条；3）已经达成结算协议--《建工司法解释一》第29条；4）共同委托并并且接受咨询意见--《建工司法解释一》第30条；5）再审不予鉴定--《民事诉讼法的解释》第399条审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许；6）约定政府审计，尚在合理审计期限的--《广东高院解答》第11条。除此以外，为查明案件事实，人民法院一般应准许鉴定申请。

　　第33条的内容相对简单，主要涉及鉴定的事项、范围、鉴定期限等属于司法权，应当由人民法院在鉴定委托书中予以明确，非鉴定机构的权利，不能由鉴定机构确定相关事项。

　　第34条规定了需对鉴定意见进行质证及有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的处理原则。根据《民事诉讼法》第63条之规定，鉴定意见属于证据的一种，在鉴定意见出具后，需要对鉴定意见进行质证。同样，司法实务中，会出现证据材料未经质证鉴定机构作为鉴定依据的问题，本条很好的解决了这个问题。在此情况下，首先，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。其次，经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，由鉴定机构出具补充鉴定意见或予以重新鉴定，再者，经质证认为能够作为鉴定依据的，应以鉴定意见作为定案依据。

　　会后，谢亮主任就办案及提供非诉法律服务过程中遇到的问题及相应的解决方案进行了分享。提醒大家在办理建工案件时，重视法院关于工程造价、工期延误及工程质量等方面的举证责任分配，即便有异议，也应在法院的主导下及举证责任分配下申请相应的鉴定，否则可能出现因不申请鉴定导致败诉的风险。另外，在工程项目有分包情况时应避免通过分包人或实际施工人以承包人的名义与发包人结算，极易出现实际施工人拿着承包人签字盖章的结算作为双方结算的依据，一定要进行风控管理，在结算时签订相关协议确定按照发包人认可的数额作为双方的结算依据。同时，在学习涉及工期的案例中，施工方案及施工计划的变更，可能会对工期产生影响，但不宜以此为由将工期延误的责任归结于发包人，还要考虑到承包人对工期延误有无责任及责任大小综合分析判断。

　　9月24日下午4-6点，我们将学习《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第35-42条，涉及建设工程价款优先受偿权，欢迎同行莅临交流学习。