受河南广文律师事务所邀请，2021年10月29日下午4-6点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第三十三期《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第40-42条在河南广文律师事务所会议室如期进行。

　　学习伊始，河南广文律师事务所青年律师部主任韦铭轩对河南大进律师事务所鸟巢建筑团队的授课表示热烈的欢迎，我所亦对河南广文律师事务所能够提供这样的平台与交流机会表示感谢，本次学习由鸟巢建筑团队副主任夏江初主持讲解。

　　第40条涉及建设工程价款优先受偿的范围问题。建设工程价款优先受偿权的范围问题，是历年来争议较大的问题，2002《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，为此相关案例在认定优先受偿权的范围时，承包人的利润、利息是否属于优先权的范围裁判不一。直到2019《建工司法解释二》第21条对此明文规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”同样，就逾期付款利息、违约金、损害赔偿金等范围，亦排除在优先权之外。本身而言这些费用不构成工程实体，与发包人的其他债权人相比并无优先保护的事由。

　　第41条相比2019《建工司法解释二》第22条变化较大，亦是《建工司法解释一》修订的一大两点。优先权的行使期限从6个月修改为18个月，起算点不变，仍是从“应当付给付之日”。对该条的理解，应注意两点。第一，不要被“合理期限”所迷惑。所谓的合理期限，是与18个月相对应，此处的“合理期限”亦是18个月，并未赋予发承包双方可以约定优先权的行使期限。第二，对“应当付给付之日”的理解与适用，会随着从6个月到18个月而发生变化。《建工司法解释一》第27条规定了利息的起算时间：即有约定从约定，没有约定的：1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因第27条解决的利息的起算点问题，第1项考虑更多的是发包人占有工程而受益和发包人的过错的一种拟制，第2项考虑更多的是发包人的拖延结算而延长工程价款审核期限，第3项在适用时到无争议。对于第1项、第2项所涉及的利息的起算点能否作为优先权的起算点，争议较大，笔者认为，优先受偿权行使限的功能在于督促承包人及时行使权利，以避免妨碍其他权利人的权利实现，其性质决定了应当考虑承包人的主观因素。可见，利息起算点与优先权的起算点并不相同，完全参照本条款确定行使优先权的起算点理论依据不充分。然而，在本条对优先权的行使期限作出18个月这一长期限后，从实用主义的角度出发，在某些情况下参照适用具有一定的合理性，这是本条的变化所带来的新问题。

　　第42条涉及优先权的放弃或限制的效力问题。从《建工司法解释一》第42条“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”规定看，承包人放弃优先权原则上有效，但损害建筑工人利益的除外。实务中，对该条的理解也出现了不同的认识。比如：承包人与第三人约定或承诺放弃是否符合法律规定，是否有效；放弃或限制是“绝对”放弃或限制，即放弃与抵押权人的优先顺序，沦为普通债权，还是“相对放弃”，放弃与抵押权人的优先顺位，权利顺位沦为到抵押权之后，但优于普通债权；放弃或限制是否为附条件，即放弃或限制更多是针对发包人对建设工程办理金融借款所需、专款专用，若金融机构未监督款项使用或款项未用于工程建设，放弃或限制是否不生效；合同无效，放弃或限制是否有效；如何认定损害建筑工人利益等诸多问题，学习过程中进行了逐一讨论。

　　学习结束后，河南广文律师事务所青年律师部主任韦铭轩对鸟巢建筑团队的授课表示感谢，对鸟巢建筑团队的专业化水平表示认可，提出两所在专业化发展方向的目标是一致的，以后多举办类似的学习分享，更要加强业务交流与学习。

　　本周五同一时间，《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第43-45条继续进行，欢迎同行莅临交流学习。