2021年11月5日下午4-6点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第三十四期《建设工程施工合同司法解释一》逐条解读之第43-44条如期进行。

　　本周学习实际施工人的相关规定，本次学习由鸟巢建筑团队任希红律师主讲。第43条是关于实际施工人向转包人、违法分包人主张权利以及实际施工人向发包人主张权利的情形的规定。实际施工人主要指①转包合同的承包人；②违法分包合同的承包人；③缺乏相应资质而借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。结合本条重点学习实际施工人范围，明确了借用资质的单位和个人即实践中说的挂靠不属于本条规定的实际施工人的范畴。

　　实际施工人向发包人主张权利的要件以及情形，实际施工人向发包人要求发包人在欠付工程款范围承担支付责任能否包括利息、违约金、损失等是本次学习的重点，本次学习结合最高院的案例对司法实践中的观点进行了总结，主要包括以下几种：①发包人应当支付利息，利息按照贷款利率支付；②发包人应当支付工程款利息，利息按建设工程施工合同约定计算；③实际施工人应向具有合同关系的另外一方另行主张，发包人不应支付。对于实际施工人是否享有建设工程优先受偿权的问题，在上周已经学习过，本次温故而知新。

　　44条规定是将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内，43条是关于实际施工人权利保护的特殊规定。实际施工人行使代位权诉讼和按照本解释43条的规定直接起诉发包人，属于两种不同的救济路径。提起代位权诉讼的条件比较苛刻，但能主张所有债权，而直接起诉发包人的条件相对比较简单，但仅能主张建设工程价款及逾期利息。同时本条同样的将借用资质、挂靠的单位和个人排除在外。实际施工人提起代位权诉讼的条件，代位权诉讼的管辖法院问题继续了学习讨论。

　　学习中，在座的律师针对讲解中涉及的问题也提出自己的见解，并展开激烈的讨论，任希红律师针对本次的讲解搜索了若干个案例，理论加案例，加深了本条款的认识和理解。

　　谢亮主任最后总结：涉及实际施工人的案件在实践中发生率较高，争议较多。通过任希红律师关于实际施工人知识点分享，能够让我们更好的领会、掌握最高院关于实际施工人的审判思路、观点；通过加强该方面知识点的学习，也更有助于更好的提高我们的办案水平；通过温故知新的学习，希望我们能够更进一步、深一步思考如何完善我们原先设计的法律风险防范体系，为施工企业、业主单位等更有效预防法律风险。

　　本周五下午4-6点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第三十五期由任希红律师继续为大家分享实际施工人方面知识点，欢迎同仁及各界朋友踊跃参与。