前不久，湖南省高院重磅发布《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（简称《解答》），鸟巢建筑团队时刻关注其他省高院的最新动态，分两期进行了逐条解读，由鸟巢建筑团队副主任夏江初主讲。

　　《解答》共有29条，几乎涵盖了建工案件的全部争议问题，诸如管辖问题、合同效力问题、结算争议问题、工程款支付争议问题、优先受偿权问题、实际施工人问题等。1、在管辖问题上，《解答》第1条认为，下列案件，由建设工程所在地人民法院管辖：（一）建设工程施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程监理合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，建设工程分包合同纠纷及建设工程劳务分包合同纠纷；（二）建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷；（三）工程款债权转让，债务人与受让人因债务履行发生的纠纷。（四）建设工程总承包合同纠纷。明确了建设工程劳务分包合同纠纷及工程款债权转让纠纷的管辖地为专属管辖。

　　实际施工人能否突破发包人与承包人之间的仲裁条款向发包人主张权利？实际施工人与转包人后违法分包人之间存在仲裁条款时又如何向发包人主张权利？是实务界存在争议较大的问题。《解答》第2条认为，发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。同样，在最高人民法院2022年12月27日公布的指导性案例第198号中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案中的裁判要点指出，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。2、在合同效力上，《解答》第3-11条主要解决了未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定、签订中标通知书后未正式签订建设工程施工合同时合同是否成立、发包人未取得建设工程规划许可证及建设工程施工许可证时如何认定合同效力、发包人与承包人之间的承包合同无效是否必然导致分包合同也无效。3、在工程款结算问题上，《解答》第7条确定了黑白合同的结算原则，即：中标合同有效，以中标合同作为结算依据；中标合同与其他合同均无效的，以实际履行的合同作为结算依据。无法区分实际履行的合同的，以后签订的合同作为结算依据；招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容与中标合同不一致的，应以中标合同作为结算依据。但因客观情况发生了招投标时难以预见的变化而另订施工合同的除外。第8条确立了合同无效不影响结算效力效力的原则。合同无效后的损失赔偿问题，一直是争议较大的问题。《新建工司法解释一》第6条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。但损失大小无法确定情况下，能否参照合同约定确定损失？结论一直不明朗。《解答》第10条规定，建设工程施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，当事人无法举证证明实际损失的情况下，可参照合同关于质量、工期、进度款支付等索赔条款的约定计算损失。看似规定与《新建工司法解释一》第6条规定的规定一致，但实务中法院如何认定、如何执行该条，想必亦会争议较大，我们拭目以待。关于转包或违法分包的管理费问题，《解答》第11条规定了管理费的处理原则，即：建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。在管理费的争议问题上，很好平衡了双方的权利义务。在总包合同与转包、违法分包合同关于工程款的差额应如何处理的问题上，《解答》第12条认为，建设工程施工合同均无效情形中，承包合同高于转包、违法分包合同的工程款差额的性质属非法利益，转包、违法分包人与实际施工人按转包、违法分包合同结算后又以承包合同向发包人主张支付工程款，发包人对超出部分的工程款提出不予支付抗辩的，人民法院应综合合同履行情况、施工工程内容及行业惯例等情形予以调整，一般不宜超过差额部分工程款的8%（包含税金、管理费在内）。但发包人明知且认可的，该抗辩不能成立。在合同约定以审计结论作为工程款结算依据时，如何保留承包人的救济权利？《解答》第13条规定，当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据，一方以审计、财政评审结论不真实、客观要求重新鉴定如何处理？审计部门明确表示无法审计或拖延审计如何处理？当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按约定处理。当事人有证据证明审计结论不真实、客观，法院可以准许当事人补充鉴定、重新鉴定或者补充质证等方法对争议事实做出认定。行政审计或财政评审部门明确表示无法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人就工程价款结算无法达成一致申请司法审计鉴定的，应予准许。4、工程款支付争议问题上，《解答》第14条解决了工程借款和工程款应一并处理的问题，即建设工程施工合同履行过程中，当事人出具借条预支工程进度款，发包人或承包人在结算工程价款过程中主张抵扣借款本金及利息的，应当一并处理。减轻了当事人的诉累，节约了司法资源。在以房抵债债方式支付的工程款，《解答》第15条同样本着一并处理的原则规定，工程款结算中，发包人与承包人约定以承包人建设的房屋抵冲工程价款的，在案件结算中应一并予以处理。除非承包人能够证明存在发包人拒绝履行以房抵债义务或其他履行障碍情形。5、在建设工程价款优先受偿权问题上，《解答》第19条首先明确了装饰装修工程具备折价、拍卖的条件如何认定，装饰装修的承包人就建设工程价款主张优先受偿权应具备折价或者拍卖条件，应理解为装饰装修的承包人就建设工程价款主张优先受偿权的同时应举证证明案涉装饰装修工程可单独评估且与其他工程一并拍卖。建设工程价款债权转让，建设工程价款优先受偿权是否随之转让？《解答》第20条认为，建设工程价款优先受偿权所设立的立法本意系解决拖欠工程款问题，以推动承包人价款债权的实现，具有从属性，不具有人身属性，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。承包人主张优先受偿权有哪些方式？《解答》第21条规定，承包人有证据证明以发函、与发包人协议折价或申请参与对建设工程变价分配等方式行使建设工程价款优先受偿权的，应予认可。同时第22条还规定，优先受偿权的确定可以通过调解的方式确认，但但为了防止虚假诉讼、损害案外人利益等情况，法院应当进行实体审查，重点审查建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围等实质性事项是否符合法律规定，尤其要审查是否存在当事人虚增工程款数额、伪造竣工记录、伪造付款期限、伪造行使时间等情形。未经实体审查或者经审查不符合建设工程价款优先受偿权行使条件的，不予出具调解书。

　　6、关于实际施工人的问题。实际施工人包括转包、违法分包及挂靠情况下的实际施工人，挂靠情况下的实际施工人直接起诉发包人，人民法院应如何处理？《解答》第23条规定，借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：（一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。层层转包或层层违法分包时，转包人、违法分包人的责任如何认定？《解答》第24条规定，实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。但该条仅仅从工程款付清的角度免除转包人或者违法分包人的付款责任，而没有从合同相对性的角度去阐述，会对司法审判造成很大的误导。河南高院对此问题持截然不同的观点，《河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》第6条规定，工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？答：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。河南省高院民四庭2022年9月16日在许昌举行的《建设工程案件若干疑难问题探究——河南高院建设工程案件审判工作座谈会综述》议题二：工程转包、违法分包、借用资质中的相关问题中，也明确，多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人也不能依据该司法解释第43条的规定向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程价款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向其上一手转包人、违法分包人主张权利。合法分包的情况下，完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可否直接起诉发包人？《解答》第26条规定，合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人。但该规定与最高院民一庭的观点相背。在《建工司法解释（二）理解与适用》一书中，最高院民一庭认为，合法的劳务分包也能突破合同相对性向发包人主张权利。但在《新建工司法解释一理解与适用》一书中，已不再有相关内容，也能够从侧面反应最高院民一庭的观点在发生转变。《解答》较为系统的回答了目前建工案件存在的争议问题，在一定程度上起到了定分止争的作用。但建工案件因其复杂性、个案的差异性较大，人民法院在处理类案时会根据个案的具体情况综合认定，决定是否采纳相应观点，但作为建工律师的我们，一定要掌握《解答》的内容及精髓，方能更好地处理案件。