2023年2月3日下午3:00-5:00点，河南大进律师事务所【鸟巢讲堂】第八十二期如期进行，主题为《河南高院民四庭20220914许昌建工会议》议题五“工程施工中的表见代理、工程价款优先受偿权、发票等方面问题”，由鸟巢建筑团队副主任夏江初主讲。

　　本次学习涉及的主要问题有：1是关于工程施工中的表见代理问题；2是关于工程价款优先受偿权问题；3是关于发票的开具与工程款支付的先后履行问题。1、关于工程施工中的表见代理问题。省高院民四庭认为，表见代理的认定应符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第28条规定。但同时要审慎适用表见代理制度，在审查是否构成表见代理时，不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。要避免仅审查行为人在客观上是否具有代理权的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。另外，对于合同中加盖的承包单位项目部印章的效力，省高院民四庭重点强调，也要坚持“认人不认章”原则，着重审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖项目部印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖项目部印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力；如果签约人员或者加盖项目部印章的人员无承包单位代表权或代理权，则审查是否构成表见代表或表见代理。要特别注意，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充分条件。除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上“善意且无过失”的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。

　　2、关于工程价款优先受偿权问题。内容所提到的涉及工程价款优先受偿权的问题，主要讨论实际施工人能否先有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此，省高院民四庭认为，实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。最高人民法院民一庭在《新建设工程施工合同司法解释（一）》理解和适用一书及最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要持相同观点。但是不是所有的实际施工人都不享有建设工程价款优先受偿权？尤其是挂靠情形下的实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权讨论最为激烈。王毓莹、史智军在《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》一书中观点如下，1.订立合同时，如发包人知道或者应当知道挂靠事实，则发包人和挂靠人形成事实上的合同关系，挂靠人在验收合格后可直接向发包人主张价款和优先受偿权。2.订立合同时，如发包人不知道挂靠事实，挂靠人作为实际付出成果的人，可直接向发包人主张价款和优先受偿权。发包人可向挂靠人、被挂靠人主张共同承担因合同无效产生的责任。可见，其认为只要是挂靠施工，无论发包人对挂靠是否知情及认可，挂靠的实际施工人均享有建设工程价款优先受偿权。在最高人民法院（2022）最高法民终4号、（2021）最高法民终727号及（2019）最高法民申6085号一案中，最高人民法院均认可挂靠的实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。3、关于工程价款发票的有关问题。省高院民四庭认为，虽然施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程价款而产生的违约责任。但发包人支付工程价款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程价款缺乏正当性。人民法院应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，在案件中一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程价款的，不予支持。但因实际施工人不能开具发票给发包人造成损失的，应当向发包人释明提出请求损失赔偿的诉讼请求，在案件中一并处理。至此，《河南高院民四庭20220914许昌建工会议》已分四期全部学习完毕。